Il Consiglio di Stato respinge entrambi i ricorsi.
Pubblicato il: 6/8/2021
Elior Ristorazione S.p.A. è stata rappresentata nel contenzioso difesa dall'Avvocato Riccardo Anania, Società Regionale per la Sanità Spa (So.re.sa.) dall'avvocato Leopoldo Di Bonito, Sirio S.r.l. dall'Avvocato Lorenzo Lentini e E.P. S.p.A., Sagifi S.p.A. e Vegezio S.r.l. dall'avvocato Armando Profili.
Con determinazione dirigenziale n. 143 del 12 ottobre 2016 So.re.sa. indiceva una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle aziende sanitarie della regione Campania” da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95, comma 2 e 3 d.lgs. n. 50/2016.
La gara era suddivisa in 6 lotti per un valore complessivo di € 293.382.010,50. Il presente giudizio si riferisce al Lotto 4, per un valore complessivo di € 34.297.535,25, oltre oneri per la sicurezza pari ad € 44.895,00.
Con la sentenza n. 435/2021, il Tribunale di primo grado TAR Campania disponeva la riunione dei ricorsi proposti da ELIOR ed EP e respingeva il ricorso n. 1976/2020 proposto dalla prima, dichiarando improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Sirio s.r.l.; respingeva il ricorso n. 2078/2020 proposto da E.P. s.p.a., dichiarando improcedibile il ricorso incidentale proposto da Sirio s.r.l.; condannava ELIOR Ristorazione s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore di So.re.sa. s.p.a. e di Sirio s.r.l. che liquida rispettivamente in € 2.500,00.
I motivi dell’originario ricorso attengono alla validità del contratto di avvalimento ’operativo’ stipulato tra l’aggiudicataria e l’impresa ausiliaria All Food S.p.a. che, a dire dell’odierna appellante, dopo avere fatto generico riferimento ad alcuni contratti di appalto di All Food S.p.a. presso aziende sanitarie (ASL n. 1 UMBRIA del 27.4.2010, USL 2 UMBRIA del 9.5.2008, ASUR MARCHE 3, contratto di subappalto con MV Solution) – si sarebbe limitato a mettere a disposizione di Sirio solo alcuni mezzi di trasporto e alcune autorizzazioni sanitarie.
Ciò nonostante quanto disposto dall’art. 12.1 del Disciplinare di gara, che prevedeva come requisito di capacità tecnico professionale: “Aver regolarmente eseguito, nell’ultimo triennio, servizi di ristorazione collettiva presso almeno due aziende sanitarie pubbliche o private”. Erroneamente il TAR avrebbe ritenuto concreti e determinati i mezzi messi a disposizione.
Sicché con il primo motivo di appello l’istante deduce l’error in iudicando, la contraddittorietà e perplessità della motivazione, il contrato con gli artt. 12.1. e 12.2 del disciplinare di gara, la carenza del requisito di capacità tecnico professionale di cui al punto c) il contrasto con ‘art. 89 del d.gls. n. 50 del 2016 e l’art. 88, d.P.R., n. 207 del 2010, la nullità del contratto di avvalimento stipulato tra Sirio e la All Food s.p.a.., il difetto di istruttoria e di motivazione.
Con il secondo motivo, l’appellante censura la sentenza di primo grado per error in iudicando per contrasto con l’art. 41 del capitolato speciale e del disciplinare dell’offerta dell’aggiudicataria, con riferimento alle specifiche tecniche, il difetto di istruttoria e di motivazione, la violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, di cui all’art. 97 Cost. e di libera concorrenza.
Contesta l’appellante la legittimità della offerta dell’aggiudicataria in quanto asseritamente difforme dalle specifiche tecniche previste espressamente dall’art. 41 del capitolato, per le diete speciali, le diete leggere e le diete etico/religiose, con particolare riferimento alle diete, per le quali l’aggiudicataria ha offerto il sistema refrigerato per il Presidio Ospedaliero Santobono Pausillon, prescritte, a norma dell’art. 15 disciplinare, a pena l’esclusione dalla procedura di gara. Erroneamente il primo giudice avrebbe affermato che l’utilizzo del microonde sarebbe stato correttamente previsto per abbattere la carica microbica.
Con il terzo motivo deduce ulteriore error in iudicando in relazione al terzo motivo del ricorso introduttivo, con cui l’istante censurava la violazione degli artt. 95, co, 10, 97, co. 5, lett. d) e 23, co. 16, d.lgs. n. 50 del 2016, nonché il contrasto con gli artt. 16 e 20 del disciplinare di gara, l’insostenibilità dell’offerta di Sirio e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, respinge n. 1739 del 2021 e dichiara improcedibile l’appello n. 2024 del 2021; conseguentemente, dichiara improcedibile l’appello incidentale della controinteressata.
Condanna le appellanti al pagamento delle spese del presente grado di giudizio determinate in euro 5000,00 (cinquemila/00) ciascuna, da liquidarsi in egual misura in favore della controinteressata e dell’Amministrazione.