Il Consiglio di Stato respinge il ricorso di Infrarail Firenze S.r.l.
Pubblicato il: 11/12/2022
Infrarail Firenze S.r.l. è stata rappresentata nel contenzioso dall'avvocato Paolo Carbone mentre Enel X Italia S.r.l. è stata difesa dagli avvocati Vittorio Cappuccilli e Diego Corapi.
La società Enel X Italia s.r.l. ha partecipato alla procedura negoziata senza bando, indetta da Infrarail Firenze s.r.l. (società interamente controllata da RFI-Rete Ferroviaria Italia S.p.a.), per l’affidamento della progettazione e della esecuzione di un impianto fotovoltaico su pensiline parcheggi, risultando aggiudicataria. Con determinazione del 15 aprile 2021 la stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione, per la mancata presentazione della documentazione antimafia da parte di Enel X Italia.
La società ha impugnato il provvedimento con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana che, con la sentenza in epigrafe, lo ha accolto sull’assunto che la società Enel X Italia, essendo controllata dal Ministero dell’Economia attraverso Enel S.p.A. (che controlla l'intero capitale sociale di Enel Italia S.p.a. la quale è unico socio di Enel X Italia S.r.l.), è esclusa dall’obbligo di presentazione della documentazione antimafia ai sensi dell’art. 83, comma 3, del d.lgs. 159 del 2011. Il Tribunale ha rilevato, inoltre, che ai sensi dell’art. 2, lett. b), del d.lgs. n. 175 del 2016 (recante il «Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica») per «controllo» si intende «la situazione descritta nell'articolo 2359 del codice civile […]» (per cui: «sono considerate società controllate: […] 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria»). Nel caso di specie, il MEF detiene una quota di azioni di Enel S.p.a. pari al 23,6% che consente di esercitare il controllo di fatto sull’assemblea ordinaria di Enel S.p.a. e, attraverso Enel Italia S.p.a., anche su Enel X Italia s.r.l. La società Infrarail Firenze ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza sulla scorta di un unico, articolato motivo. Resiste in giudizio la società Enel X Italia s.r.l., chiedendo che l’appello sia respinto e riproponendo i motivi non esaminati dal primo giudice. Con memoria di stile si è costituita in giudizio anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione. All’udienza del 21 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.
Con l’unico, articolato motivo, l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per aver ritenuto, in violazione dell’art. 83, commi 1 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, che la società Enel X Italia s.r.l. sia una società controllata dallo Stato o da altro ente pubblico e quindi sottratta, nei rapporti con pubbliche amministrazioni e altri enti pubblici, agli obblighi di produzione della documentazione antimafia di cui all'art. 84 del medesimo d.lgs., prima di stipulare contratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici. Sottolinea, inoltre, che per poter giungere alla conclusione che Enel X Italia sia una società controllata dal Ministero dell’Economia (MEF), e quindi esonerata dagli obblighi antimafia, sarebbe necessaria una istruttoria rigorosa, che il primo giudice, invece, non avrebbe svolto. Senza tale accertamento rigoroso il solo dato costituito dal possesso in capo al MEF della quota del 23,6% del capitale sociale di Enel S.p.a. non dimostrerebbe l’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di Enel S.p.a. (secondo la fattispecie descritta all’art. 2359, primo comma, n. 2, del codice civile) e, di riflesso, il controllo pubblico anche sulla società Enel X Italia (attraverso Enel Italia S.p.a., unico socio). Secondo l’appellante, la disponibilità della maggioranza relativa del capitale sociale di Enel S.p.a. non fornirebbe alcuna indicazione per ritenere che il MEF sia in grado di esercitare un effettivo dominio sulla governance societaria, anche per la presenza nel capitale sociale di investitori istituzionali detentori complessivamente di una quota pari al 60,3 per cento.
Anche la “Relazione sul governo societario e sugli assetti proprietari” di Enel S.p.A., prodotta da Enel X Italia, non conterrebbe elementi utili ai fini della prova del dominio del MEF su Enel, atteso che (ai sensi dell’art. 123-bis del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, recante il «Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria») la relazione avrebbe la sola funzione di contenere informazioni riguardanti l'adesione ad un codice di comportamento in materia di governo societario, nonché le pratiche di governo societario effettivamente applicate dalla società, non quindi di accertare quale sia la governance della società. Ne deriva, ad avviso dell’appellante, anche una evidente carenza motivazionale della sentenza impugnata. Il motivo è infondato.
Secondo l’art. 83, comma 3, del d.lgs. 159 del 2011, la documentazione antimafia (di cui al comma 1 del medesimo art. 83) non è richiesta nei rapporti con «le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di opere pubbliche»). In particolare, come correttamente rilevato dal primo giudice (e incontestato anche tra le parti), rileva nel caso di specie la nozione di controllo descritta nell'art. 2359 del codice civile secondo cui: «sono considerate società controllate: […] 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria». Come emerge dalla esposizione delle censure dell’appellante, la questione si incentra sulla prova dell’esercizio di un’influenza dominante, da parte del MEF, nell’assemblea ordinaria di Enel S.p.a.
Gli elementi acquisiti fin dal giudizio di primo grado depongono per l’affermazione della esistenza di tale situazione di controllo.
Un primo elemento è ricavabile dalla “Relazione sul governo societario e gli assetti proprietari”, predisposta da Enel S.p.a. ai sensi dell’art. dell’art. 123-bis, del d.lgs. n. 58 del 1998, per l’esercizio 2020, nella quale si asserisce che la società «risulta soggetta al controllo di fatto da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze, che ha finora disposto di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di Enel […]».
Dalla medesima relazione possono essere tratti altri due indizi che convergono in tal senso: innanzi tutto, in ossequio all’art. 123-bis, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 58 del 1998, la società riferisce che lo statuto dell’Enel S.p.a. prevede che gli azionisti diversi dallo Stato italiano non possono detenere, direttamente o indirettamente, «azioni di Enel che rappresentino una partecipazione superiore al 3% del capitale sociale [e che] il diritto di voto inerente alle azioni possedute in eccedenza […] non può essere esercitato»; in secondo luogo, non risulta l’esistenza di patti parasociali tra gli azionisti (accordi che, se esistenti e a conoscenza della società, avrebbero dovuto essere comunicati ai sensi dell’art. 122 e dell’art. 123-bis, comma 1, lettera g), del d.lgs. n. 58 del 1998). La limitazione del diritto di voto è sicuramente un dato che consente di ridimensionare i rilievi formulati dall’appellante (secondo cui l’asserito controllo dominante del MEF sarebbe smentito dal fatto che le quote azionarie in capo agli investitori istituzionali sono prevalenti, raggiungendo oltre il 60 per cento del capitale). Argomento che non è condivisibile in quanto si basa su di un postulato non dimostrato: ossia che gli investitori istituzionali perseguano i medesimi interessi e, a questi fini, le loro posizioni convergerebbero e prevarrebbero in assemblea su quelle dell’azionista MEF. Il che trova ulteriore conferma nella inesistenza di patti parasociali tra gli azionisti. In tale contesto, gli elementi acquisiti al giudizio sono sufficienti per affermare che il MEF esercita un influsso dominante sull’assemblea ordinaria di Enel S.p.a. e, attraverso questa, sulla società Enel X Italia; questa, pertanto, va considerata come società «comunque controllata dallo Stato» e quindi esclusa, per effetto dell’art. 83 del d.lgs. n. 159 del 2011, dagli obblighi di produrre la documentazione antimafia per la stipula di contratti pubblici. L’appello, in conclusione, va rigettato. Le spese giudiziali vanno integralmente compensate tra le parti in ragione della novità della questione esaminata.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.