Respinto l'appello di Rai Way per l'assegnazione delle frequenze radiotelevisive
Pubblicato il: 11/22/2024
Nel contenzioso, Rai Way S.p.A. è affiancata dagli avvocati Giovanni De Vergottini e Marco Petitto; Ei Towers S.p.A. è assistita dagli avvocati Massimiliano Molino, Carla Previti e Giuseppe Rossi; FUB - Fondazione Ugo Bordoni è difesa dall'avvocato Francesco Cardarelli.
La presente vicenda contenziosa origina dallo svolgimento della procedura di assegnazione ad operatori di rete dei diritti d’uso di frequenza per il servizio televisivo digitale terrestre in ambito locale.
Per esigenze di completezza espositiva, si premette che con L. n. 205/2017 il Legislatore provvedeva alla riorganizzazione del sistema radiotelevisivo digitale terrestre a seguito della destinazione delle frequenze in banda 700 MHz (649-790 MHz) ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga senza fili per lo sviluppo del 5G in coerenza con i contenuti della Comunicazione della Commissione europea del 14 settembre 2016, COM (2016) 588 final e della Decisione (UE) 2017/899 del Parlamento e del Consiglio europei del 17 maggio 2017.
La legge di riordino, all’art. 1, comma 1033, nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’art. 1, comma 1107, della L. n. 145/2018 (Legge di Bilancio 2019), imponeva al Ministero dello Sviluppo economico (di seguito MISE) di avviare entro il 30 marzo 2019 «le procedure di selezione per l'assegnazione dei diritti d'uso delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre ad operatori di rete, ai fini della messa a disposizione di capacità trasmissiva ai fornitori di servizi di media audiovisivi in ambito locale di cui al comma 1034, sulla base dei seguenti criteri: a) idoneità tecnica alla pianificazione e allo sviluppo della rete, nel rispetto del piano dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni; b) redazione di un piano tecnico dell'infrastruttura di rete in ambito locale; c) esperienze maturate nel settore delle comunicazioni elettroniche, con particolare riferimento alla realizzazione e all'esercizio di reti di radiodiffusione televisiva; d) sostenibilità economica, patrimoniale e finanziaria; e) tempi previsti per la realizzazione delle reti. Le procedure di cui al primo periodo si concludono entro il 30 ottobre 2019».
Con delibera AGCom n. 39/19/CONS (modificata con successiva delibera n. 162/20/CONS) veniva quindi predisposto il Piano Nazionale di Assegnazione delle Frequenze (di seguito PNAF) che suddivideva il territorio nazionale in diciotto Aree Tecniche, prevedendo per ciascuna di esse delle reti locali di primo livello con vincolo di copertura pari al 90% della popolazione, nonché reti di secondo livello con vincolo di copertura superiore al 50% della popolazione provinciale.
Con Bando del 15 maggio 2020 veniva indetta la procedura per «la formazione delle graduatorie per l’assegnazione ad operatori di rete dei diritti d’uso di frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre in ambito locale» per l’Area tecnica n. 2 (Valle d’Aosta) – Rete di I livello n. 1 (Canale 27).
Il richiamato Allegato, al punto B della Tabella 1, prevedeva, quale oggetto di uno specifico criterio di valutazione, la «redazione di un piano tecnico dell’infrastruttura di rete in ambito locale, con particolare riguardo ad interventi di efficientamento operati sulla rete di diffusione e di distribuzione del segnale». L’Appendice A «Procedure per il calcolo della popolazione coperta e della verifica del rispetto dei punti di verifica identificati dall’AgCom per reti di 1° livello», al punto 4 «Modalità d’ verifica delle coperture radioelettriche da parte della Commissione», prevedeva che «la verifica del rispetto della copertura minima del 90% e della copertura minima dell’80%, di cui all’ART.11 comma 2 del bando di gara, e della popolazione coperta dichiarata ai fini della valutazione delle componenti b2.1 e b3.2 del punteggio, di cui alla Tabella 2 del presente Allegato, avverrà mediante uno strumento di elaborazione che verrà reso disponibile ai partecipanti tramite la procedura informatizzata per la predisposizione della domanda di partecipazione, di cui all’ART. 3 del Bando».
Si evidenzia ulteriormente che l’accertamento in via preventiva di detto requisito, ai sensi della disciplina di gara, veniva in prima battuta affidato alle stesse concorrenti alle quali era reso disponibile un tool, ovvero uno strumento di elaborazione informatica, che consentiva il rilievo della percentuale di copertura sulla base dei dati inseriti dallo stesso operatore.
Con ricorso iscritto al n. 123/2021, integrato da due ricorsi per motivi aggiunti, Rai Way S.p.A. impugnava dinanzi al Tar per il Lazio i descritti esiti deducendo, in estrema sintesi, che: la documentazione prodotta comproverebbe una copertura pari al 90,2% della popolazione e ciò renderebbe illegittima la determinazione dell’esclusione senza disporre preventivamente un contradittorio ricorrendo al soccorso istruttorio; mancherebbe nei provvedimenti impugnati l’indicazione delle verifiche in base alle quali il possesso del requisito veniva disconosciuto; la documentazione di gara avrebbe leso il diritto di difesa della concorrente.
Con successivi motivi aggiunti, con i quali erano impugnati gli atti acquisiti a seguito dell’accesso, Rai Way deduceva ulteriormente l’illegittimità del procedimento di verifica del requisito e l’incompletezza ed erroneità dell’istruttoria espletata.
Con secondo ricorso per motivi aggiunti Rai Way censurava il rigetto dell’istanza della propria istanza di autotutela.
Il Tar respingeva il ricorso con sentenza n. 1764 del 14 febbraio 2022 con la quale, disattesa la questione di compatibilità costituzionale dell’art. 1, comma 1037, della L. n. 205/2017, ritenuta essere infondata e in ogni caso superata dall’infondatezza nel merito del ricorso, affermava:
l’insussistenza di un affidamento in capo all’operatore circa la correttezza del dato di copertura comunicato, calcolato con il tool fornito, essendo espressamente prevista dalla lex specialis una successiva verifica del risultato da parte dell’amministrazione; la ritualità e tempestività della comunicazione di esclusione intervenuta nel rispetto del termine di cui all’art. 6, comma 3, del Bando; la sufficienza delle verifiche eseguite senza necessità di procedere con soccorso istruttorio alle ulteriori verifiche previste dai punti 4.4.6 e 4.4.7 dell’Appendice.
Rai Way, con appello depositato il 20 maggio 2022, impugnava la sentenza deducendone l’erroneità per:
l’error in iudicando ed error in procedendo; la difetto di motivazione; l’ingiustizia manifesta; l’eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, irrazionalità e carenza di istruttoria; difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; violazione dei principi di certezza, buon andamento e trasparenza. Violazione del paragrafo 4 dell’Appendice A all’Allegato 1 al Bando. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6, comma 2, lett. c) e 11, comma 2 del Bando.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.