Respinto il ricorso di Promed S.r.l. contro Azienda Zero
Pubblicato il: 2/28/2025
Nel contenzioso, Promed S.r.l. è affiancata dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande; Azienda Zero è difesa dall'avvocato Alberto Colombo; Benefis S.r.l. è assistita dagli avvocati Andrea Mozzati, Gianpaolo Ruggiero e Andrea Rossi.
Con sentenza n. 1611/2023 il T.A.R. del Veneto ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso introduttivo, ed ha respinto i connessi motivi aggiunti, proposti dall’odierna appellante per l’annullamento del provvedimento di esclusione dell'offerta formulata per il Lotto n. 4 della gara d'appalto mediante procedura aperta telematica per la fornitura di aghi e siringhe in fabbisogno alle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto, all''''O.R.A.S. di Motta di Livenza e all''''APSS Trento”.
Il T.A.R. ha respinto il ricorso osservando che la ricorrente correttamente era stata esclusa poiché la siringa offerta per uno dei sublotti non prevedeva il fermo così come pacificamente previsto a pena di esclusione dalla lex specialis: “Il cilindro deve essere provvisto di fermo che impedisca la fuoriuscita del pistone”. Secondo la concorde interpretazione delle parti il fermo “non deve impedire in senso assoluto la fuoriuscita del pistone, ma evitarla quando l’operatore applica una forza di trazione ordinaria e tipica sul dispositivo e quindi nelle sue normali condizioni d’uso”.
Secondo il primo giudice non potrebbe considerarsi un fermo il restringimento del cilindro presente nell’offerta dell’odierna appellante, come da essa affermato: secondo il TAR la lex specialis “ha in modo evidente richiesto la fornitura di siringhe dotate di apposito “fermo”, quale componente tecnica autonomamente individuabile nel dispositivo offerto. Infatti, qualora fosse fondata la diversa interpretazione esposta da parte ricorrente, il requisito tecnico minimo sarebbe stato descritto in una ottica finalistica, intesa come idoneità del dispositivo ad impedire la fuoriuscita accidentale del pistone dalla camicia della siringa a prescindere dalla modalità tecnica con la quale la siringa offerta era in grado di assicurare tale risultato. Tuttavia, mediante una valutazione ampiamente discrezionale e non manifestamente illogica, la stazione appaltante ha espressamente richiesto la fornitura di siringhe dotate di “fermo”, con la conseguenza che il ricorrente, il cui prodotto è privo di tale requisito nei termini sopra ricostruiti, avrebbe dovuto impugnare tale clausola della lex di gara nel termine decadenziale, in quanto immediatamente lesiva dei suoi interessi”.
Il TAR ha poi aggiunto il TAR che, a fronte della mancata corrispondenza ai requisiti minimi della lex specialis, deve escludersi qualsiasi rilievo al principio di proporzionalità.
Ancora, ha dichiarato inammissibile la censura rivolta avverso la lex specialis per non avere previsto “un margine o una tolleranza relativamente alla completezza dell’offerta, in modo tale da permettere alla ricorrente di rimanere in gara in ordine ai sub-lotti da A a G dello stesso lotto 4. In ordine a tale aspetto, si osserva che la ricorrente censura una determinazione discrezionale della stazione appaltante che non può ritenersi né illogica, né arbitraria; al tempo stesso, considerata la non divisibilità del lotto 4, la ricorrente avrebbe dovuto contestare immediatamente in parte qua il Capitolato tecnico, la cui formulazione letterale le impediva di partecipare alla selezione per tutto il lotto 4, atteso che avrebbe potuto offrire soltanto siringhe da 1 ml prive del fermo”.
Il TAR ha poi dichiarato infondati i motivi aggiunti, volti a “far valere il proprio interesse all’esclusione dell’aggiudicataria in funzione della riedizione della gara”.
In particolare, parte ricorrente - sul presupposto che la clausola capitolare sia da interpretare nel senso che il fermo interno al pistone delle siringhe non deve consentire, accidentalmente ed indipendentemente dalla forza su di esso esercitata, la fuoriuscita del pistone dalla camicia - ha evidenziato come anche nel dispositivo offerto dall’aggiudicataria tale fuoriuscita possa avvenire applicando la dovuta forza di trazione, come emerso a seguito dell’accesso ai campioni forniti dalla Benefis S.r.l.
Il motivo sarebbe infondato poiché la siringa della controinteressata sarebbe dotata del requisito del fermo previsto dalla lex specialis: i due dispositivi rimangono profondamente diversi posto che soltanto quello dell’aggiudicataria “è conforme alle prescrizioni capitolari e, proprio in virtù della presenza del fermo, soltanto una forza non appropriata al suo uso normale (dovendo vincere l’ostacolo rappresentato da quest’ultimo) ne può consentire la separazione”.
Il primo giudice ha infine, nella sostanza (ma non formalmente), dichiarato inammissibile la censura contenuta nella memoria ex art. 73 nella quale la ricorrente avrebbe osservato che il dispositivo offerto dalla controinteressata ha il proprio fermo sul pistone e non già sul cilindro, come richiesto dal Capitolato di gara.
L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla Promed.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa le spese del giudizio. Pone a carico della parte appellante le spese della verificazione, liquidate come in motivazione.