Ser.Com. riammessa alla gara: il Consiglio di Stato boccia l’esclusione automatica per fatti dell’impresa ausiliaria
Pubblicato il: 6/18/2025
Gli Avvocati Saverio Sticchi Damiani e Walter Perrotta hanno assistito Ser.Com. S.r.l., mentre gli Avvocati Maria Antonella Verde e Giuseppina Moccia hanno rappresentato il Comune di Castellammare di Stabia. Nivi S.p.a. non si è costituita in giudizio.
Con sentenza n. 4814/2025, pubblicata il 3 giugno 2025, il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ha accolto l’appello proposto da Ser.Com. S.r.l. contro la sentenza del TAR Campania n. 4342/2024, annullando l’esclusione della società dalla gara indetta dal Comune di Castellammare di Stabia per l’affidamento quinquennale della gestione delle procedure contravvenzionali, suddivisa in due lotti. La società era stata esclusa per presunti illeciti professionali e irregolarità fiscali riferibili alla società ausiliaria laBconsulenze S.r.l., sua controllante e socia unica.
Il Comune aveva ritenuto che tali circostanze, pur non direttamente imputabili a Ser.Com., ne compromettessero l’affidabilità, applicando una lettura estensiva dell’art. 98 del d.lgs. 36/2023 e facendo leva sulla cosiddetta “teoria del contagio”. Il Consiglio di Stato ha riformato integralmente la decisione di primo grado, chiarendo che la nozione di “operatore economico offerente” non include l’impresa ausiliaria né il socio unico persona giuridica. L’art. 98, comma 1, del Codice dei contratti pubblici limita l’applicazione dell’illecito professionale grave all’offerente, salvo le eccezioni tassative previste alle lettere g) e h) del comma 3, riferite a reati gravi e solo se commessi da soggetti individuati all’art. 94, comma 3.
Il Collegio ha escluso che le vicende professionali dell’ausiliaria possano automaticamente riflettersi sull’offerente, evidenziando che il nuovo Codice ha inteso superare l’approccio espansivo del precedente d.lgs. 50/2016, imponendo una rigorosa tipizzazione delle cause di esclusione. Ha inoltre affermato che l’esclusione automatica per fatti dell’ausiliaria è illegittima, soprattutto in assenza di una valutazione concreta e proporzionata della gravità e rilevanza delle condotte contestate. Il Collegio ha sottolineato che l’eventuale inaffidabilità dell’ausiliaria non può riverberarsi sull’offerente senza un’adeguata motivazione.
Il Consiglio ha anche ribadito che la sostituzione dell’ausiliaria è un diritto dell’operatore economico, previsto dall’art. 104, comma 6, del Codice, che la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire, anziché procedere all’esclusione. Ha infine richiamato il principio del risultato, che impone di evitare esclusioni immotivate e sproporzionate, specie quando l’unico partecipante a un lotto, come nel caso del Lotto 1, è stato escluso senza considerare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria.
La sentenza ha quindi annullato gli atti impugnati in primo grado, dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato relativamente al Lotto 2 e ordinato all’amministrazione di rieditare il procedimento in conformità ai principi espressi. Le spese di lite sono state compensate in considerazione della complessità della vicenda.