Menarini ottiene dal Consiglio di Stato l’annullamento dell’autorizzazione alla sostituzione dei glucometri in Campania
Pubblicato il: 11/3/2025
Gli avvocati Domenico Iaria e Ivan Marrone hanno assistito A. Menarini Diagnostics S.r.l.; l'avvocato Fabio Aprea ha rappresentato Società Regionale per la Sanità S.p.A.; gli avvocati Mariagiusy Guarente, Marcello Abbondandolo e Marco Mariano hanno rappresentato Asl Avellino; l’avvocato Domenica Coppola ha rappresentato Asl Napoli 1 Centro; gli avvocati Emma Tortora e Gennaro Galietta hanno rappresentato Azienda Sanitaria Locale Salerno.
Il Consiglio di Stato, Sezione Terza, con la sentenza n. 8304/2025 (ricorso n. 1535/2025), si è pronunciato su una controversia tra A. Menarini Diagnostics S.r.l., vari enti e Asl campane e So.re.sa. S.p.A., centrale regionale di committenza, riguardante la legittimità della sostituzione, nell'ambito di un accordo quadro per la fornitura di sistemi per il monitoraggio della glicemia, del modello Accu-Chek Aviva della Roche con il prodotto Accu-Chek Instant.
La vicenda trae origine dalla gara indetta da So.re.sa. S.p.a. per la fornitura di sistemi per il monitoraggio della glicemia alle aziende sanitarie della Campania. Menarini e Roche erano tra le aggiudicatarie per il lotto riguardante sistemi tecnologici di base. In seguito, Menarini veniva a conoscenza di una comunicazione della Direzione regionale, con cui veniva autorizzata l’acquisizione e la distribuzione di un modello di glucometro diverso da quello offerto in gara da Roche (Accu-Chek Instant, già in commercio dal 2017). Ritenendo la sostituzione operata da So.re.sa. illegittima, in quanto frutto di un affidamento diretto e non di una corretta procedura concorrenziale, Menarini impugnava tale atto dinanzi al TAR Campania deducendo violazione delle norme del codice degli appalti e dei principi di evidenza pubblica.
Il primo giudizio avanti il TAR Campania aveva dapprima visto una pronuncia di difetto di giurisdizione, poi riformata dal Consiglio di Stato che aveva riconosciuto quella del giudice amministrativo. Riassunto il giudizio, il TAR aveva respinto il gravame, ritenendo legittima l’autorizzazione rilasciata da So.re.sa. per la sostituzione del sistema Accu-Chek Aviva con Accu-Chek Instant.
L’analisi del Consiglio di Stato si è concentrata sulla corretta interpretazione delle clausole contrattuali dell’accordo quadro e in particolare sull’art. 11, che consente la sostituzione del prodotto in corso di fornitura solo in presenza di variazioni sostanziali o introduzione sul mercato di prodotti sostitutivi durante l’efficacia dell’accordo, previa autorizzazione motivata che dia conto dei vantaggi dell’operazione. Il Collegio ha rilevato che il sistema Instant era presente sul mercato già prima dell’indizione della gara e che né l’istanza di Roche né il parere tecnico di So.re.sa. indicavano i vantaggi della sostituzione, limitandosi solo ad attestare la conformità tecnica del prodotto. Tali elementi hanno condotto il Consiglio di Stato a ritenere insussistenti i presupposti richiesti dalla clausola di aggiornamento tecnologico, valutando dunque fondate le censure di Menarini e non condivisibile la diversa motivazione adottata dal primo giudice.
Decisivi nella risoluzione della controversia sono stati il rispetto della lettera della clausola di aggiornamento tecnologico e la mancanza degli elementi motivazionali circa i vantaggi della sostituzione, nonché la circostanza che il prodotto sostitutivo fosse già noto e in commercio prima dell'appalto. È stata altresì esclusa la possibilità di ricondurre la fattispecie alla diversa disposizione contrattuale prevista per i casi di fuori produzione, a causa dell’assenza della formale dichiarazione del produttore.
Con la sentenza, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello di Menarini, riformato la decisione del TAR e annullato il provvedimento di So.re.sa. di autorizzazione della proposta di aggiornamento tecnologico. Non viene però dichiarata l’inefficacia del contratto in essere, ma viene disposta la riedizione del potere da parte di So.re.sa. mediante una corretta riqualificazione dell’istanza e verifica istruttoria secondo la disciplina contrattuale corretta. Le spese di lite per entrambi i gradi di giudizio sono state compensate in ragione della peculiarità della fattispecie.