Comat ottiene l’annullamento dell’escussione cauzionale da Consip
Pubblicato il: 6/26/2025
L’avvocato Marco Sella, insieme agli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Luca Torlaschi, ha assistito Comat S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Caitec S.r.l., Tepor S.p.A. e Nelsa S.r.l., nel giudizio relativo al lotto 16 (sentenza n. 5043/2025, RG n. 4483/2021). Gli avvocati Gianluca Greco De Pascalis e Jacopo Gasperi hanno difeso la medesima Comat S.p.A. nel parallelo giudizio relativo al lotto 12 (sentenza n. 5044/2025, RG n. 4516/2021). Il Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa è stato difeso dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola, Aristide Police, Fabio Cintioli e David Astorre.
Con due sentenze gemelle, nn. 5043/2025 e 5044/2025, pubblicate l’11 giugno 2025, il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ha accolto parzialmente gli appelli proposti da Comat S.p.A., annullando i provvedimenti con cui Consip S.p.A. aveva disposto l’escussione automatica delle cauzioni provvisorie prestate dal raggruppamento temporaneo d’imprese (RTI) guidato da Comat, in relazione ai lotti 16 e 12 della procedura di gara per l’affidamento del servizio integrato energia e dei servizi connessi (edizione 4).
La controversia trae origine dall’esclusione del RTI Comat dalla gara per carenza del requisito di capacità tecnica in capo alla mandante Nelsa S.r.l., in particolare della qualificazione SOA OG1 classifica II nel periodo successivo alla presentazione della domanda. A seguito dell’esclusione, Consip ha escusso automaticamente le cauzioni provvisorie per tutti i lotti, per un valore complessivo di oltre 4 milioni di euro, in applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 e della clausola del disciplinare di gara che prevedeva l’escussione in caso di mancato possesso dei requisiti.
Il Consiglio di Stato, richiamando la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/23 e C-404/23), ha ritenuto che l’escussione automatica della cauzione, in assenza di una motivazione individuale e di una valutazione discrezionale, viola i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza sanciti dalla direttiva 2004/18/CE. In particolare, la Corte di Giustizia ha chiarito che l’incameramento della cauzione provvisoria può avvenire solo a seguito di un provvedimento motivato che tenga conto della posizione individuale dell’operatore economico, delle eventuali regolarizzazioni effettuate e della proporzionalità dell’importo rispetto alla condotta contestata.
Il Consiglio di Stato ha quindi disapplicato l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia, affermando che l’escussione nei confronti di operatori non aggiudicatari deve essere frutto di un potere discrezionale, esercitato caso per caso. Ha inoltre escluso che la posizione del RTI Comat, secondo in graduatoria, potesse essere assimilata a quella di un aggiudicatario, ribadendo che la garanzia provvisoria opera solo successivamente all’aggiudicazione definitiva.
In conclusione, il Consiglio di Stato ha accolto il secondo motivo di appello, annullando i provvedimenti impugnati limitatamente all’escussione delle cauzioni provvisorie. Le spese del doppio grado sono state compensate tra le parti, in considerazione della complessità delle questioni giuridiche trattate e della soccombenza reciproca già rilevata nella sentenza non definitiva n. 2367/2022 (per il lotto 16) e n. 2365/2022 (per il lotto 12).